Quand une entreprise crypto a-t-elle besoin d'une autorisation de la FINMA ?

L'affiliation à un OAR est un point de départ, pas une autorisation

L'affiliation à un OAR ne couvre que les obligations de lutte contre le blanchiment. Elle n'autorise pas les activités que le droit des marchés financiers réserve aux établissements autorisés. Avant le lancement, chaque service devrait être examiné au regard de la loi sur les banques, de la loi sur les établissements financiers (LEFin), de la loi sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF), de la loi sur les placements collectifs (LPCC) et de la loi sur les services financiers (LSFin).

Déclencheurs typiques d'une autorisation de la FINMA

• Dépôts : détenir la monnaie fiat ou les cryptos de clients d'une manière qui crée une créance en remboursement contre l'entreprise (comptes collectifs, produits de rendement, prêt) peut équivaloir à accepter des dépôts du public. Selon l'ampleur, cela exige une autorisation bancaire ou l'autorisation fintech de la FINMA (art. 1b de la loi sur les banques), qui permet d'accepter des dépôts jusqu'à un montant plafonné, à condition de ne pas les investir ni les rémunérer.
• Garde : les cryptos conservées ne sont pas traitées comme des dépôts si elles sont en tout temps séparées et attribuables à chaque client, un principe renforcé par la loi TRD de 2021. Une garde collective ou non séparée peut retomber dans le régime des dépôts.
• Jetons valeurs mobilières : négocier à titre professionnel des jetons d'investissement qualifiés de valeurs mobilières, pour compte propre ou pour des clients, peut exiger une autorisation de maison de titres selon la LEFin.
• Plates-formes de négociation : exploiter une plate-forme multilatérale pour des jetons valeurs mobilières exige une autorisation de bourse, de MTF ou de système de négociation TRD selon la LIMF.
• Gestion de fortune : gérer des portefeuilles de tiers exige une autorisation de gestionnaire de fortune (LEFin) ; les fonds crypto mutualisés peuvent relever de la LPCC.

Stablecoins et nouvelles règles

L'émission d'un stablecoin assorti d'une promesse de rachat peut équivaloir à accepter des dépôts, et la FINMA a publié une communication spécifique sur les stablecoins et les garanties de défaillance. La Suisse travaille en outre à de nouvelles catégories d'autorisation pour les établissements de paiement et les établissements crypto. Il convient de vérifier, au moment de la structuration, si et quand celles-ci s'appliquent.

Comment obtenir de la clarté

La FINMA accepte des demandes d'appréciation non contraignante (souvent appelées demande de no-action ou de ruling), sur la base d'une description détaillée de l'activité et d'une analyse juridique. Pour les émetteurs de jetons, la FINMA a publié une liste des informations qu'elle attend. Une analyse claire avant le lancement coûte bien moins qu'une procédure d'enforcement de la FINMA pour activité non autorisée.

Pourquoi c'est important ailleurs

La Suisse réglemente les activités crypto principalement au moyen de ses lois existantes sur les marchés financiers plutôt que par une loi unique sur les cryptos, et tranche selon ce que chaque service fait réellement. Cette méthode fondée sur l'activité fonctionne dans toute juridiction : listez chaque service, demandez-vous s'il implique des dépôts, des valeurs mobilières, une plate-forme de négociation ou des avoirs de tiers, et comparez-le aux équivalents locaux. Une entreprise établie dans un pays moins réglementé qui mène cet exercice est mieux préparée lorsque de nouvelles règles arrivent ou lorsqu'une banque ou un partenaire demande comment son modèle serait traité.

Comment Advisorn vous aide

Advisorn examine chaque service de votre modèle au regard du droit suisse des marchés financiers, prépare au besoin l'analyse juridique destinée à la FINMA et conçoit des structures qui vous maintiennent dans le périmètre voulu.